24- İşyerinin Kendi Bünyesinde Uygun Nitelikte İSG Personeli Varsa, OSGB’den Hizmet Alınamaz - (Yargıtay 7 HD 2015/21672)
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2015/18269 E., 2015/21672 K.
Olayın Kısa Özeti
Davalı İşyeri, 6331 s. Kanunun yürürlüğe girmesi ile birlikte, İSG hizmetlerini almak üzere OSGB’lerden biri ile anlaşır. İşyerinin kendi bünyesinde 3,5 yıldır çalışmaya devam eden işyeri hekimine, “işyeri hekimi hizmetini OSGB’den alacakları” gerekçesi ile iş akdinin feshedileceği, eğer talep ederse OSGB bünyesinde çalışmaya ve kendilerine OSGB üzerinden hizmet vermeye devam edebileceği bildirilir. İşyeri hekimi bunu kabul etmez, feshin haklı nedene dayanmadığı gerekçesi ile işe iade davası açar.
Davacı İşyeri Hekiminin İddiası: 01.07.2009 tarihinden itibaren işyeri hekimi olarak çalıştığını, davalı işveren tarafından 12.01.2013 tarihinde gönderilen e-mail ile bundan sonra Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi tarafından işyeri hekimi çalıştırılacağı belirtilerek 3 aylık önel süresi verilmek suretiyle 15.04.2013 tarihi itibariyle işine son verileceğinin bildirildiğini, bu feshin geçerli nedene dayanmadığının tespiti ile işçinin işe iadesine karar verilmesi istemiyle dava açtıklarını ve davanın derdest olduğunu, davacının yasal ihbar öneli içerisinde rahatsızlanması üzerine, 03/04/2013-12/04/2013 arası için 10 gün iş göremezlik raporu alıp, 13/04/2013 tarihinden sonra ikinci 10 günlük iş göremezlik raporu aldığını ve iş verene ibraz ettiğini (dolayısı ile rapor bitiş tarihi, 23.04.2013 oluyor. İşyeri, 15.04.2013 itibari ile işine son verdiğini bildirmişti), bu kez davalı işveren tarafından 15.04.2013 tarihinde gönderilen fesih bildirimi ile iş akdinin ikinci kez tazminatlardan kurtulmak maksadıyla haklı nedenle sona erdirildiğini belirtilerek feshedildiğini öne sürerek ikinci kez fesih yapılamayacağı için bu feshin de geçersiz olduğunun tespiti…
Davalı İşyerinin Savunması: 6331 sayılı İş Sağlığı Güvenliği Kanunun Yürürlüğe girmesi ile Ortak Sağlık Güvenlik Birimlerinden hizmet almak amacıyla sözleşme yapıldığını, ilgili firmaya davacının işe devam etmesinin bir ön koşul olarak sunulduğunu ve bu hususta davacıya teklifte bulunulduğunu, ancak davacının bu teklifi kabul etmediğini, bunun üzerine 4857sayılı yasanın 18.maddesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek iş aktinin feshine karar verildiğini, davacının ihbar süresi içerisinde de çalışmaya devam edeceğini söylediğini, davalı şirket yetkilileri tarafından davacıdan yıllık değerlendirme raporlarının istendiğini, davacının raporları hazırlamayıp iş göremezlik raporu aldığını ve bu süreç içerisinde diğer iş yerlerinde çalışmaya devam ettiğini savunarak ihbar süre içinde yapılan feshin haklı nedene dayandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini…
Davalı İşveren, 15.04.2013 tarihli ikinci bir bildirim ile, haklı nedene dayanılarak işyeri hekiminin iş akdinin tazminatsız olarak feshedildiğini belirtmiştir. Bu fesih bildiriminde davalı işyerinin gerekçeleri şu şekildedir: Davacıya tanınan ihbar öneli içerisinde davacının sağlık nedeniyle rapor aldığını ve rapor bitiminde işe başlamadığı gibi raporlu iken başka işyerlerinde çalışmaya devam ettiği ve sunması gereken yıllık değerlendirme raporunu sunmaması nedeniyle idari para cezası verilmesi durumu ile karşı karşıya kaldığı gerekçesiyle iş akdine tazminatsız olarak son verdiğini bildirmiştir.
Dava Açılan İş Mahkemesinin Kararı: Davalı işveren tarafça yasal düzenlemelere uygun olarak iş yeri hekimliği hizmetinin bu yönde faaliyette bulunan firmalar eliyle yapılması yönünde karar alındığı, alınan kararın işletmesel karar niteliğinde olduğu, 12/01/2013 tarihli feshin geçerli nedene dayandığı, iş akdinin 12/01/2013 tarihli fesih bildirimi ile geçerli nedene dayalı olarak 15.04.2013 itibariyle sona erdirilmiş olduğundan (davacı işyeri hekimince açılan) davaların reddine karar verilmiştir.
Yargıtayın, İlk Derece Mahkeme Kararını Bozma Gerekçesi:
Davalı İşverenin savunmasında iddia ettiği konuları delillerle ispatlayamaması ve ayrıca işyeri bünyesinde uygun nitelikte İSG Personelinin bulunması halinde, OSGB’den hizmet alınamayacağı.
Bu Yargıtay Kararında Şu Hususlar Öne Çıkmaktadır:
Fesih Bildirimi Süresi İçerisinde, Başka Bir Sebeple İş Sözleşmesi Derhal Feshedilebilir mi? İhbar öneli içerisinde tarafların iş sözleşmesinden kaynaklanan hak ve yükümlülükleri devam etmektedir. Bu nedenle işverenin bildirimli fesih yoluyla tanınan ihbar öneli içerisinde koşulları varsa iş akdini haklı olarak sona erdirebilmesi mümkündür.
İddia Sahibi, İddialarını Delillerle İspatlamalıdır: (Davalı işyerinin, davacı işyeri hekiminin raporlu olduğu dönemde başka yerlerde çalıştığını iddia etmesi üzerine) Mahkemece SGK'dan davacının raporlu olduğu Nisan ayı içerisinde yazdığı reçeteler talep edilmiş olup, gelen cevaplardan davacının raporlu olduğu dönemde reçete yazmadığı anlaşılmaktadır. Davalı işveren davacının sağlık nedeniyle rapor aldığı dönem içerisinde bir başka işyerinde çalışmaya devam ettiğini ispatlayabilecek bir başka delil de sunamamıştır.
İşveren Çalışanının İşini Yapmadığı Gerekçesi ile İş Akdini Feshediyorsa, Yapılmayan İşin Önemini ve Bu Sebeple Uğradığı Zararı da Ortaya Koymalıdır: Davacının, hazırlaması gereken yıllık değerlendirme raporunu geç sunduğu kabul edilse bile, bu nedenle davalı işveren ne gibi bir zarara uğradığını ortaya koyamadığı gibi, davacının bu eylemi haklı feshi gerektirecek düzeyde değildir. Tüm bu nedenler ile davalı işveren davacıya tanınan ihbar öneli içerisinde davacının bu eylemi nedeniyle haklı fesih koşulları oluştuğunu ispatlayamamıştır.
İşyerinin Kendi Bünyesinde Uygun Niteliklerde İş Güvenliği Uzmanı ya da İşyeri Hekimi Varsa, Bunların İş Akitleri Yasal Yollarla Feshedilmedikçe ya da İşyerindeki Bu Personelin Uygun Vasıfta Olmadığı İspatlanmadıkça, İşyeri, OSGB’den Hizmet Alamaz:
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 6/a maddesine göre “İşveren, çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir”.
Madde ve madde gerekçesi değerlendirildiğinde, “Kanun iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin belirlenen sürelerle işyeri bünyesindeki personel tarafından verilmesini esas almakta, ancak işyerinde uygun vasıflara sahip personel bulunmaması halinde bu hizmet işyeri dışındaki ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden alınabileceğini belirtmektedir.
Dairemizce yapılan değerlendirmede, madde ve madde gerekçesinin açıklığı dikkate alınarak, işverenin ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alabilmesi için, öncelikle görevlendirdiği ve kendi işçisi olan işyeri hekimi veya diğer personelin görev tanımı içinde belirtilen niteliklere sahip olmaması gerekir. İşveren önce personelin bu niteliklere sahip olmadığını ortaya koyacak, bu niteliklere sahip değil ise ortak sağlık biriminden hizmet alımına gidecektir.
Somut uyuşmazlıkta davalı işveren davacının işyeri hekimi olarak görev yapamayacağını, kısaca bu yönde niteliklere sahip olmadığını ortaya koyamamıştır. Üstelik davalının bu yönde bir savunması olmadığı gibi yargılama sırasındaki yazılı beyanlarında ve hatta 12.01.2013 tarihli fesih bildiriminde davacının hizmetinden bir memnuniyetsizliği olmadığını hatta hizmetinden memnun olmaları nedeniyle işin verildiği firmaya ön koşul olarak davacının da çalıştırılma şartını sunduklarını beyan etmiştir. Bu nedenle fesih geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
